Dopo aver spiegato in un precedente articolo che cos’è il franchising, la nostra Chiara Cognetti, avvocato, esperta in diritto commerciale, analizza ora per noi la struttura di un contratto di franchising e ce ne svela i segreti, in 11 semplici punti.
L’apertura di uno o più punti vendita in franchising costituisce una modalità per fare impresa oggi particolarmente diffusa anche in Italia. Occorre tuttavia prestare molta attenzione ad alcuni fondamentali aspetti normativi, nel caso in cui si decida di prendere in considerazione l’opportunità di attivare un contratto di affiliazione. Vediamo insieme cosa c’è di importante da sapere.
Contratto franchising: la tipologia contrattuale
Il Contratto di franchising, detto anche contratto di affiliazione commerciale, appartiene alla più ampia categoria dei contratti cosiddetti di distribuzione. Esso, infatti, costituisce oggi uno strumento giuridico ampiamente utilizzato dagli imprenditori che intendono così ottenere una distribuzione maggiormente capillare dei propri prodotti e/o servizi.
L’imprenditore, detto franchisor o affiliante, sviluppa una formula commerciale di successo per la produzione di prodotti o servizi, concede ad un altro soggetto giuridico, economicamente indipendente, detto franchisee o affiliato, il diritto di utilizzare la suddetta formula nel proprio punto vendita, a fronte del pagamento di un corrispettivo. Ciascun punto vendita costituisce parte di una rete commerciale, che si diffonderà in maniera omogeneamente su un certo territorio.
I vantaggi di un contratto di franchising
L’affiliante beneficia così della possibilità di incrementare la propria presenza nel mercato attuale e di penetrarne di nuovi evitando, tuttavia, i rischi finanziari ed organizzativi connessi all’apertura diretta di propri punti vendita. Al contempo, il punto vendita dell’affiliato è comunque, più o meno indirettamente, soggetto al controllo dell’affiliante che decide piani strategici e politica di marketing. In questo modo, diffonde la propria immagine commerciale avvalendosi dell’attività promozionale svolta dall’affiliato.
L’affiliato, al contempo, a fronte di un investimento iniziale limitato, è posto sin da subito nelle condizioni di poter intraprendere un’attività commerciale sfruttando una formula commerciale già ideata e rodata sul mercato, qualificata da un marchio, un’immagine e da segni distintivi noti, e potendo contare sul supporto tecnico, formativo e gestionale dell’affiliante.
Regolamentazione e inquadramento in un contratto di affiliazione
Il contratto di franchising è di fatto un sistema di collaborazione tra un produttore (o rivenditore) di beni o fornitore di servizi ed un distributore, giuridicamente ed economicamente autonomi, ma vincolati da un contratto caratterizzato da due elementi: 1) la trasmissione dal franchisor al franchisee di una serie di diritti a fronte di una prestazione prevalentemente monetaria e 2) la stretta integrazione tra le parti nello svolgimento della loro attività d’impresa.
Il Franchising è stato disciplinato in Italia dalla legge n. 129 del 6 maggio 2004, recante “norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale” (in seguito, “Legge 129/2004”) la quale, oltre a definire il contratto di franchising, ne determina il contenuto inderogabile, la durata, gli obblighi delle parti e le sanzioni in caso di informazioni false fornite dalle parti in fase di trattative precontrattuali.
Tale normativa si applica a tutti i rapporti contrattuali che presentino elementi tipici del franchising, indipendentemente dalla nomenclatura utilizzata dalle parti per definire il rapporto.
Il Franchising è un contratto avente ad oggetto la concessione dall’affiliante all’affiliato di diritti di proprietà industriale (e)/o intellettuale e l’inserimento dell’affiliato nel sistema distributivo dell’affiliante e come causa la commercializzazione di beni e servizi dell’affiliante. Si tratta inoltre di un contratti di durata e di adesione.
Caratteristiche essenziali di un contratto di franchising
Peculiarità essenziale del rapporto di franchising è l’esistenza della così detta formula commerciale che l’affiliante, appunto, concede all’affiliato. Essa è costituita da una serie di diritti di proprietà industriale o intellettuale che riguardano marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know-how, brevetti, nonché da servizi di assistenza e consulenza commerciale e tecnica volti consentire l’utilizzo ottimale della formula stessa.
A fronte della concessione della formula commerciale, l’affiliato è tenuto ad avvalersi dei segni distintivi dell’affiliante e a conformarsi alle direttive indicate dallo stesso, anche in termini di arredamento e allestimento del punto vendita, grafica, colori utilizzati, di modo che la sua immagine commerciale sia pressoché identica a quella dell’affiliante nell’utilizzo di marchi, insegni, modalità di vendita, pubblicità, ecc.
Il corrispettivo versato dall’affiliato che, appunto, beneficia della formula commerciale è costituito normalmente da due voci principali:
- una fee o diritto di ingresso, cifra fissa da versarsi contestualmente alla conclusione del contratto;
- delle royalties commisurate al volume di affari o in quota fissa da corrispondere secondo scadenze predeterminate in contratto.
Forme particolari dei contratti franchising
Esistono poi tipologie particolari di contratti franchising, tra cui:
- il master franchising, ovvero l’accordo col quale il produttore di prodotti e servizi affilia un’impresa non per svolgere direttamente l’attività di distribuzione di beni o servizi in franchising,ma per stipulare con terzi accordi di affiliazione commerciale aventi ad oggetto gli stessi beni e servizi (sub-franchising). Tale figura si caratterizza per il decentramento del processo di distribuzione e la rinuncia al controllo diretto di tutti gli affiliati
- il corner franchising, con cui l’affiliato, in un’area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell’attività commerciale oggetto del franchising.
La formula commerciale del contratto di franchising
Per costituire una rete di franchising l’affilante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale. Poiché la legge nulla dispone a riguardo, si ritiene che l’affiliante debba aver esercitato l’attività per almeno due anni e con almeno due esercizi, possibilmente in città diverse e con almeno la metà degli esercizi commerciali gestiti da terzo, c.d. affiliati pilota.
Il contenuto minimo del contratto di franchising
La Legge 129/2004 stabilisce che il contratto di franchising deve esser redatto per iscritto, a pena di nullità. Il contratto può essere senza dubbio a tempo indeterminato, ma se, invece, ne viene prevista una durata, la legge esige che essa sia sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni. In ogni caso, è fatta salva l’ipotesi di risoluzione anticipata del contratto per inadempimento di una delle parti.
Il contratto deve avere un contenuto minimo al fine di assicurare alle parti trasparenza nelle trattative precontrattuali. Deve permettere all’affiliato di conoscere e valutare il tipo di attività oggetto del contratto e le possibilità di sviluppo della rete di distribuzione, evitare comportamenti fraudolenti o comunque pregiudizievoli di una parte a danno dell’altra.
In particolare, il legislatore prevede che il contratto debba necessariamente indicare le seguenti specifiche, ad ognuna delle quali è, evidentemente, sottesa una logica giuridica specifica:
- l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso (diritto di ingresso) che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
- le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
- l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
- la specifica del know-how fornito dall’affilante all’affiliato;
- le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
- le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
- le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.
Occorre, peraltro, evidenziare che la legge non prevede alcuna sanzione nel caso in cui il contenuto minimo del contratto di franchising non sia rispettato.
Gli allegati al contratto di franchising
L’affiliante è tenuto a consegnare all’aspirante affiliato, almeno trenta giorni prima della prevista conclusione del contratto, copia completa del contratto da sottoscrivere corredato da allegati che contengano le seguenti informazioni:
- dati relativi all’affiliante e bilancio degli ultimi tre anni o dall’inizio della sua attività (se richiesto dall’affiliato);
- indicazione dei marchi utilizzati nel sistema di distribuzione, con gli estremi di registrazione o deposito o della licenza concessa dal terzo proprietario degli stessi o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
- una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
- lista degli affilianti già esistenti e dei punti vendita dell’affiliato;
- indicazione delle variazioni del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni;
- la sintesi degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali promossi contro l’affiliante da affiliati, terzi o pubbliche autorità e conclusisi negli ultimi tre anni relativi al sistema di affiliazione, nel rispetto delle norme sulla tutela dei dati personali.
L’affiliante può eventualmente negare la consegna degli allegati per i quali sussistano obiettive e concrete esigenze di riservatezza delle quali, tuttavia, occorre dare contezza.
Gli obblighi dell’affiliato franchising
L’affiliato non può trasferire la sede indicata nel contratto senza il preventivo consenso dell’affiliante, salvo il caso di forza maggiore.
L’affilato deve tenere riservate, anche dopo lo scioglimento del contratto, le informazioni relative all’attività oggetto dell’affiliazione commerciale. L’obbligo di riservatezza grava anche sul personale dell’affiliato. Tale obbligo è di importanza fondamentale nel contratto di franchising, dove il franchisor mette a disposizione del franchisee il proprio know-how e la propria esperienza ed ha interesse a che questo know-how non divenga di pubblico dominio.
L’eventuale violazione di tali obblighi sarà soggetta alle norme generali in materia di contratti. Può comportare il risarcimento del danno subito e la risoluzione del contratto per inadempimento, ricorrendone i presupposti. La violazione dell’obbligo di riservatezza potrebbe anche integrare il delitto di rivelazione di segreti scientifici o industriali previsto dall’articolo 623 c.p.
Gli obblighi precontrattuali
La legge prevede che entrambe le parti del contratto si comportino in ogni momento con lealtà, correttezza e buona fede. Si richiede loro di fornire all’altra parte, tempestivamente, tutte le informazioni e i dati necessari per giungere alla stipulazione del contratto. In particolare, l’affiliante deve fornire tutte le informazioni, “necessarie” ed “utili”, che gli vengono richieste dall’aspirante affiliato, salvo che non siano oggettivamente riservate e motivi il rifiuto di fornirle. L’affiliato deve fornire oltre alle informazioni necessarie anche quelle “opportune” alla stipulazione del contratto, anche se non richieste dall’affiliato.
Il fornire informazioni false (incluse le omissioni) è motivo di annullamento del contratto ai sensi dell’articolo 1439 c.c. e fonte di risarcimento del danno, se dovuto. Ciò avviene se i raggiri usati da uno dei contraenti siano stati tali che, senza di essi l’altra parte non avrebbe contrattato”. L’eventuale azione di annullamento si prescrive in cinque anni dalla scoperta del dolo.
La conciliazione
La Legge 129/2004 prevede la possibilità, quale risoluzione alternativa delle eventuali controversie, che le parti convengano di effettuare un tentativo di conciliazione prima di adire l’autorità giudiziaria ordinaria o ricorrere all’arbitrato per dirimere le controversie.
Occorre precisare che se tale tentativo di conciliazione è inserito nel contratto, esso costituisce una condizione di procedibilità del giudizio. Se esso non risulta esperito, il giudice, su istanza della parte interessata, deve disporre la sospensione del procedimento dinnanzi allo stesso pendente.
In conclusione, è evidente che la scelta del brand cui affiliarsi è rimessa al potenziale franchisee in termini di budget, inclinazioni e preferenze merceologiche. Tuttavia, posto che, come si è visto, la normativa sul franchising prevede che il contratto debba avere determinati contenuti e che debbano essere esibiti preventivamente all’affiliato una serie di allegati, è bene che tale documentazione venga compiutamente esaminata. Non solo: il contratto potrebbe contenere – e normalmente contiene – clausole ulteriori, generalmente predisposte nell’interesse del franchisor. Le potenziali conseguenze occorre avere contezza ancor prima della firma, onde scongiurare i rischi di un possibile contenzioso.
Se stai valutando di aderire a un franchising o, viceversa, di sviluppare la tua impresa attraverso questo modello di business, facci sapere se questo articolo ti è stato d’aiuto e contattaci per avere una prima valutazione gratuita (strategica o legale) del tuo progetto!
Con affetto,
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